Епос про Оферту, vol. 3

Частина 1: “Електронна форма” = письмова форма. Вимоги до письмової форми.
Частина 2: Чому припускається лише письмова форма?

---

"Дана Угода вважається укладеною після оплати Вами послуги реєстрації доменного імені.
ПУБЛІЧНА ОФЕРТА
про надання послуг, пов'язаних з реєстрацією доменного імені
...
2. Загальні положення
2.1. Дана Угода носить характер публічної оферти і є еквівалентом "усної угоди", та у відповідності до чинного законодавства України має належну юридичну силу.
2.2. У відповідності зі статтею 642 глави 53 Цивільного Кодексу України безумовним прийняттям умов даної публічної оферти (Угоди) вважається здійснення ЗАМОВНИКОМ платежу в рахунок оплати послуг та одержання ВИКОНАВЦЕМ відповідного фінансового документа, що підтверджує факт оплати."

Джерело: Договір публічної оферти на послуги делегування доменних імен

---

"ДОГОВІР ПУБЛІЧНОЇ ОФЕРТИ (УГОДА) ПРО НАДАННЯ ХОСТИНГ-ПОСЛУГ
Викладена нижче інформація є офіційною пропозицією (офертою) будь-якій фізичній особі укласти Угоду з надання хостинг-послуг. Зазначена Угода є публічною, тобто відповідно до статті 633 Цивільного кодексу України, її умови однакові для всіх замовників. Якщо ви згодні з її умовами - можете сплатити послуги. У цьому випадку Угода буде вважатися укладеною, а наша фірма такою, що прийняла на себе зобов'язання надавати послуги хостингу та супутні йому послуги.
Юридичні особи повинні укладати Угоду тільки в письмовому вигляді!
ПУБЛІЧНА ОФЕРТА
про надання хостинг-послуг
...
2. Загальні положення
2.1 Дана Угода носить характер публічної оферти та є еквівалентом "усної угоди" і згідно чинного законодавства України має належну юридичну силу.
У відповідності до статті 642 глави 53 Цивільного Кодексу України безумовним прийняттям умов даної публічної оферти (Угоди) вважається здійснення ЗАМОВНИКОМ платежу в рахунок оплати послуг та одержання ВИКОНАВЦЕМ відповідного фінансового документа, що підтверджує факт оплати."

Джерело буквально називається ХОСТИНГ. Оферта, і там же є ще Оферта на домени.

---

Ми не вправі акцентувати увагу людей, які дєлают бізнес, на всяких праздних дрібницях, типу, хто звідки скопіпастив. Врешті, застосоване юридичне рєшеніє завжди дає змогу послатися, що все як у людей "у всіх же так!" До цього культурного інґредієнту ми ще повернемось.

Доречно наразі, поки ми не перейшли до більш фундаментального розбору, зазначити вже один аргумент "в лоб". "Дані угоди" від UAhosting та UKRhosting — не є “еквівалентом усної угоди”, і не можуть бути такими хоча б тому, що їхній предмет виключає, за Цивільним Кодексом України, оформлення стосунків між сторонами шляхом усної угоди.

Далі, Імена. У Імен написано чучуть тонкіше, і без приярликування "оферти", до речі (лише за це скромний ріспект), але за фундаментом — та же арматура:

---

"Сервисное соглашение
Сервисное соглашение регламентирует порядок предоставления услуг ООО «Интернет Инвест» (далее — Интернет-служба Imena.UA). Настоящее Сервисное соглашение является Публичным договором в соответствии со ст 633 Гражданского кодекса Украины и имеет соответствующую юридическую силу.
В соответствии со ст. 642 Гражданского Кодекса Украины полным и безоговорочным принятием условий настоящего Сервисного соглашения (публичного договора) является факт осуществления Регистрантом платежа в счет оплаты услуг и получение Интернет-службой Imena.UA соответствующего финансового документа, подтверждающего факт такой оплаты."

Сервисное соглашение | Imena.ua

---

Та що там самі лише домени і хостинґи. Далі нехай буде поема від Укрзалізниці — котрої англомовної версії фінальні рядки заслужили леґітимний статус епіґрафа до Частини 1; а для українського тексту якої відповідна веб-сторінка має нєзамысловатую, коротку і стильну назву "Оферта". За контрастом до Імен, взірець діаметральної протилежності. "Та же арматура", як і взагалі будь-яка арматура, у фундаменті відсутня. Ярлик, проте, вчепятляет вісімнадцятим шрифтом:

---

"Для користування послугами АСС "е-Квиток" необхідно ознайомитись та прийняти умови наведеної нижче угоди публічної оферти.
Автоматизована система самообслуговування «е-Квиток»
УГОДА ПУБЛІЧНОЇ ОФЕРТИ
..."

е-Квиток [сторінка реєстрації]

---

Нарешті, вообще по ходу не заморачиваясь, знайшли свого часу рєшеніє у Freshtel. За лаконічністю донесення думки і беззаперечністю засновків, їхня формула — це олімпійське золото і нобелівська премія, не менше.

---

"Правила є договором оферти."

Правила підключення контрактних абонентів
Правила підключення безконтрактних абонентів

---

Дивуюся, чому там не стоїть знак охорони авторського права. Справедливості заради, нотуємо, що ті Правила точно діяли у 2010-2011 роках, а нині Freshtel їх залишив на сайті потехи ради лише з легесеньким натяком на стосунок виключно до архіву тарифів. Ближче до кінця вже 2011 Freshtel таки обзавёлся значно більш пацанскими дорослими Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, де оферта вже не згадується, а натомість із прямолінійною скромністю мова йде про “Договір … незалежно від форми (письмової або усної)” — притому недвозначно викладається ще й кореляція [письмова форма—”контрактне” підключення, усна—prepaid]. Ну тепер, принаймні, майже все майже по-чесному; хоча з усною формою Freshtel, звісно, не уникне від нас занудного посилання до належної форми за ст. 208 та 206(1) ЦК.

Отже, маємо низку термінів для визначення: “оферта”, “публічна оферта” і, як не дивно, “договір”.

ЩО ТАКЕ ОФЕРТА?

Цивільний кодекс, частина друга статті 638 "Укладення договору":

"2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною."

Частина перша статті 641 "Пропозиція укласти договір":

"1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.
Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття."

Отже, оферта, за базовим визначенням — це пропозиція укласти договір. Будь-який договір.

“Публічна оферта” — такого словосполучення мені не пощастило знайти у жодному цивільному кодексі. Втім, існує "публічний договір" за ст. 633 ЦК — на що і посилаються скрізь, зокрема, але не виключно, доменноіменні реєстратори, цитовані вище.

Стаття 633 "Публічний договір":

"1. Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо)."

Тест № 1: коли так посилаються на ст. 633 ЦК, то чому ж тоді "публічна оферта", а не "публічний договір"?

Усі наведені автори, крім Імен, позірно і позорно фейлять відповідь на цей тест.

Нашу версію пояснення заховано на дні баняка із вінегретом культурних інґредієнтів, які ми систематизуємо трохи згодом. А продовжимо наразі аналізом відповіді, яка начебто лежить на поверхні, й у багатьох advanced users of law зривається з язика:

— Як же так, там же ще посилання на ст. 642 ЦК! Акцептом є оплата! А “публічна оферта” - це шось типу наче як оферта публічного договору. Оферта, адресована невизначеному колу осіб. А акцептом є оплата!

ОК, візьмімо за припущення. Перше зауваження, спочатку не виходячи за межі цього погляду: якщо вже так, то перш ніж посилатися на статтю 642 ЦК (точніше, по суті, її частину другу), вкрай логічно перед тим посилатися на частину другу зовсім сусідньої статті 641 "Пропозиція укласти договір":

"2. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях."

— а вже наступним кроком, за тією логікою, має бути частина друга статті 642 "Прийняття пропозиції":

"2. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом."

Гаразд, відтак, без задньої думки визнаємо: пропозиція, адресована невизначеному колу осіб, за ст. 641(2), може визнаватися не запрошенням вчиняти оферти (як є апріорі) — а власне офертою, якщо в такій пропозиції про це прямо зазначено. А за ст. 642(2) така оферта може бути акцептована конклюдентними діями, зокрема, оплатою.

І ось він, дорогий читачу — екватор, наш поворотний пункт. "Але" № 1 стосується статті 642, тобто застосування "акцепту оплатою":

"Але" № 1: множина випадків, що їх покликані регулювати (і "регулюють") документи, “акцептовані” інтернетними кліками — істотно ширша, ніж множина випадків, які бодай яким-небудь чином пов'язані з оплатою.

З реєстрацією доменів, що є оплатною — ст. 642 позірно поки що спрацьовує. А от з яким-небудь наданням згоди на яку-небудь обробку персональних даних — не завжди; геть не завжди. Адже галочку в чекбоксі на кшталт "Я згоден з умовами" + простий клік "Зареєструватися" пересічний користувач вчиняє значно частіше, ніж дістає гаманець.

Втім, є ще більш фундаментальне "Але" № 2, яке стосується статті 641, "пропозицій, адресованих невизначеному колу осіб".

---

тут має бути барабанная дробь

---

"Але" № 2: будь-яка оферта, "публічна" вона чи просто так собі оферта — за визначенням поняття “правочин”, вже є правочином. Будь-яка оферта не може бути чимось іншим, ніж “дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків” (дефініцію нам дає стаття 202(1) Цивільного Кодексу України). А відтак, ми урочисто повертаємось до питання того, ким і як "оферту" підписано; anybody tell me, ким і як підписано "пропозицію до невизначеного кола осіб" на сайті хостинг-провайдера ікс, чи то на е-квитку від Укрзалізниці, чи то на будь-якому іншому з тисяч українських сайтів, де висить будь-яка "угода користувача"? Тому — полишаючи у спокої проблему способу акцепту — питання юридичної сили самої оферти, як правочину з погляду статті 207 ЦК — залишається на місці, навіть і не думаючи нікуди зрушати.

На цьому місці доречно процитувати "на подумать", перед логічним переходом до наступної частини, два абзаци із Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг":

"Стаття 5. Електронний документ
Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

Стаття 6. Електронний підпис
Електронний підпис є обов'язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб'єктами електронного документообігу."

Уважному читачеві дякую! і засвідчую: про дефініцію поняття “договір” я не забув, адже саме для неї приготовано належний момент у наступній, вже четвертій, частині Епосу про Оферту ;) Не перемикайте!

каждой пяди по отметине

Державна служба України з питань захисту персональних даних рекомендує вважати формами надання згоди суб’єкта персональних даних:

• документ на паперовому носії з реквізитами, що дає змогу ідентифікувати цей документ та фізичну особу. Добровільне волевиявлення суб’єкта персональних даних доцільно засвідчувати його підписом;

• електронний документ, включаючи обов’язкові реквізити документа, що дають змогу ідентифікувати цей документ та фізичну особу. Добровільне волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних доцільно засвідчувати електронним підписом суб’єкта персональних даних;

• відмітка на електронній сторінці документу чи у електронному файлі, що обробляється в інформаційній системі на основі документованих програмно-технічних рішень, які, в свою чергу:

• не дозволяють обробку персональних даних до того часу, поки суб'єкт персональних даних не виконає дії, що підтверджують надання ним відповідної згоди;

• забезпечують реєстрацію дій суб’єкта персональних даних та цілісність протоколів реєстрації таких дій.

http://www.zpd.gov.ua/R/perelik/perelik/52.htm

Все прекрасно, от лиш Цивільний кодекс та закон про електронний документообіг чучуть іншої думки. До них би внести давно доречні зміни, але ж кого цікавить Цивільний кодекс.

"Типовий порядок" (в цілому, до речі, розумний документ, але) з цією красотою про "відмітку" подано на затвердження мін’юсту ще минулого травня, та мін'юст чомусь досі не затвердив. (і чому б це?)

Рецепція ідеї широкими колами передової громадськості, втім, вже почала відбуватися: див., наприклад, ref1, ref2.

Відтак, саме зараз ми спостерігаємо, як починається майже ткскзть нова культурна епоха — новий цикл епічного абсурду.

А потім маленьке звірятко загортає

Єдиний стратегічно не абсурдний
шлях
до порятунку ситуації,
зокрема, але не виключно,
із захистом персональних даних, —
пролягає через визнання
простих [не цифрових]
електронних підписів.

I wish you a Merry Christmas, and a Happy New Year.

Епос про Оферту - Pt. Two

В епізоді першому ся мовило про “вимоги до письмової форми правочину” та/або "визнання “електронного” правочину таким, що вчинений у письмовій формі". Там ми брали до уваги і презюмували те, що мало бути взято до уваги і презюмовано; але для чистоти логічної послідовності, все ж задаймося побіжно питанням: що таке правочин а які ж правочини належить вчиняти у письмовій формі? Чи не завершиться Епос про Оферту тим, що PUBLIC OFFER CONTRACT™ залишатиметься дійсним і без визнання його письмової форми, perfectly fine with that?

Маємо цілий букет провізій з Цивільного Кодексу. Почнемо зі статті 203 "Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину", частина якої четверта проголошує:

"4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом."

Стаття 205 із заголовком "Форма правочину. Способи волевиявлення" починається із того, що

"1. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом."

з чого можна виснувати, що як такої не існує "електронної форми"
(презумпція виокремлення якої часто спонукає уми деяких advanced users of law с места в карьер поринати в накази ДСТСЗІ про посилену сертифікацію, забуваючи про Цивільний Кодекс; що також, забігаючи наперед, є нічим іншим, ніж ототожненням письмової форми і паперового носія. Але до того дійдемо в усій красі згодом, а поки про все послідовно)
Так, для суворого Цивільного Кодексу - немає "електронної форми" (і я аж ніяк не наважуся стверджувати, що це неправильно). Є форми усна і письмова; і є вимоги, за умови виконання яких набір інтернетних кліків становитиме письмову форму. Punkt.

Продовження статті 205:

"2. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків."

- цікаве положення, до якого начебто з радістю апелювали би адепти конклюдентного whatever. Та зауважимо, що питання, з однієї сторони, чинності правочину, при полном непротивлении сторон, для якої-небудь третьої сторони, най навіть ДПІ - vs., з іншої сторони, питання доведення конкретного змісту правочину в разі його оспорювання протилежною стороною - є півтори середнього розміру різнички.

Біда в тому, що для деяких правочинів законом таки встановлена обов'язкова письмова форма. Отже, ключова наразі стаття 208 "Правочини, які належить вчиняти у письмовій формі":

"1. У письмовій формі належить вчиняти:
1) правочини між юридичними особами;
2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;
3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;
4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма."

З B2B, отже, все зрозуміло. B2C відсилає до статті 206 "Правочини, які можуть вчинятися усно", частина перша якої молвит:

"1. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність."

Отже, "повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення" - критерій винятку, поза яким суцільна множина В2С правочинів, що їх належить вчиняти у письмовій формі; як видається, виправте мене, до тієї множини належать абсолютна більшість погоджувальних інтернетних кліків.

Отже, відповідь про те, як належить, начебто маємо. Але,
що станеться якщо не?

Автору було влом рісьорчати судову практику Достеменно цього ніхто апріорі не знає. Втім, статті 215 і 218 ЦК нам натякають на оспорюваність правочину, вчиненого із дефектом форми.

Стаття 215 "Недійсність правочину":

"1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

[Крім, отже, частини четвертої - крім тієї самої частини четвертої 203 (див. вище)]

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)."

В ту ж касу, стаття 218 "Правові наслідки недодержання вимоги щодо письмової форми правочину":

"1. Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.

Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків.

2. Якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним."

Для цілей наразі побіжного розгляду цього питання в Епосі про Оферту нам достатньо зупинитися на тому, що "оспорюваності" відбуваються не деінде, а в суді. Так, із української судової практики відомі численні випадки визнання (B2B, зокрема) договорів вчиненими при обміні email повідомленнями. Але - за певних додаткових умов, що у кожному разі встановлюються "засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами", виключаючи свідчення свідків. І жодної апріорності.

Тому ще раз звертаємо увагу: питання умовної чинності правочину, коли він нехай вчинений з дефектом форми, але його ніхто не оспорює (крихти лібералізму aka приватне право detected), і питання встановлення факту та/або конкретного змісту правочину, коли той оспорюється - то є різні питання. Відповідь на перше, треба визнати - навряд чи усвідомлюваний fallback для прихильників Котлети Оферти по-українськи (та ж, власне, чи не завдяки йому досі стабільно маємо те, що маємо). Друге питання, окрім як до доказів у суді, ненав'язливо повертає нас до прологу.

Увертюри та ліричні відступи, відтак, завершено; тому в Далі Буде розпочнемо main course - поглянемо зблизька на click-to-accept угоди, локально відомі під дивним аліасом "договір публічної оферти".

Епос про Оферту - Pt. 1

In a nutshell: "публічні оферта"/"договір публічної оферти", у масовій українській свідомості aka simply "оферта" - est bullshit et ragoulizme.

In a smaller nutshell: this whole thing is about культура правова та культура інформаційна.

So let's get started, pace is the trick.

Епіграф:

In terms of the transaction of the PUBLIC OFFER CONTRACT acquainted.
Terms of the transaction PUBLIC OFFER CONTRACT accept and agree to perform.
http://www.e-kvytok.com.ua/


У Цивільному Кодексі України є стаття 207, що називається "Вимоги до письмової форми правочину". Абзац другий частини першої вищеозначеної статті проголошує:

"Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку."

сan't you see it all makes perfect sense! І доповнюється абзац другий частини першої гармонійно, як інь ян[єм/ьом], абзацом першим частини другої:

"Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами)."

Well, there's AND - not OR - I do hope there won't be any serious discussion upon that.

І майоріє над усім цим вєліколєпієм частина статті 207 третя, експресована у єдиному абзаці:

"Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів."

Отже,
ЦК 207(3) вимагає,
для визнання “електронного” правочину таким, що вчинений у письмовій формі,
з огляду на те, що “електронний” правочин апріорі передбачає використання аналога власноручного підпису —

(якщо тільки "випадок" не "встановлено законом"; про що, можливо, згадаємо пізніше в контексті законопроектів про електронну комерцію; а може, краще і не згадувати)

[попередньої, що об'єктивно очевидно]
письмової згоди сторін,
у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів;

а відтак, яка (попередня письмова згода сторін) не може бути скріплена жодними там аналогами, але виключно власноручними підписами сторін — інакше виникає замкнене коло;

а відтак, яка (попередня письмова згода сторін) практично може бути зафіксована лише на якихось фізично намацальних носіях — типу глиняних табличок, бананових шкірок, дерев'яних парканів, ну або, наприклад, шматків деревинної целюлози розміром 297x210 мм.

На цьому місці пані Тетяна Смирнова ексклюзивній аудиторії розповідає історію Про Претензію.

Далі буде.

= 207

Please find below cлайди з сьогоднішньої UniversITy.

По питаннях власне cloud там було великою мірою повторення VirtualizationCamp, але переформатована постановка більше акцентує увагу на мета-проблемі - тобто на Епосі про Оферту (див., зокрема, другу частину мого спонтанного тоді закриття LegalCamp'2010). Включно із титулом сьогоднішньої презентації та (перед)останнім слайдом, все це належить розцінювати як урочисту декларацію про наміри започаткувати невдовзі серію постів на печальновеселу тему Оферти. Дякую присутнім за присутність!

Черга за потилицею

01.01.2011 — набуває чинності Закон “Про захист персональних даних”.
31.01.2011 — Хостмайстер закриває whois.
xx.02.2011 — протягом лише тижня лише до мене звернулося троє колег-юристів, puzzled, "а як тепер отримувати дані про реєстрантів?".
11.02.2011 — Інтернет Асоціація України започатковує феєричну в плані privacy імейлову розсилку [ALL].
????????
PROFIT!!11

18.02.2011 — http://gska2.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=39681

Проект: "6. Реєстр [доменних імен] не є об'єктом захисту Закону України “Про захист персональних даних ”."

Пояснювальна записка до проекту змін до Закону, загальним обсягом 1,5 стор.: "З набранням чинності Закону України «Про захист персональних даних» недержавна організація, уповноважена на здійснення адміністрування мала [!!] закрити всі персональні дані які стосувалися реєстрантів."

Присвячується галузевим об'єднанням

Вітання, друзі! Ви вже напевно трохи втомилися від дискусій про закон про захист персональних даних, правда?

Асоціація Директ Маркетингу там уже з добрих півроку консолідує зусилля "галузевих об'єднань України". Не зовсім зручно УАДМ почувається на рахунок багатьох моментів у законі; один з них - визначення терміну "персональні дані". Тут варто зауважити, дефініція вищевказана є одним з небагатьох у законі моментів позитивних, і практично відтворює дефініцію з Конвенції Ради Європи. Але наповнився інформаційний простір минулого року думками експертів про катастрофічну всеохопність дефініції і про Глобальну Проблему Візитниць. Далі під прапором боротьби проти перешкод і за гармонізацію з'являється лучезарная идея "дати більш точне визначення терміну «персональні дані» (ключового терміну закону) шляхом встановлення мінімальної сукупності відомостей, які можуть бути «персональними даними»". Біда у тому, що загальна кількість українських достопримечательностей у законі про захист персональні даних справді трохи менша за кількість статей у податковому кодексі - і та сама відсутність категорії вразливих даних, і реєстрація баз, і ще цілий вагон, про який ви вже напевно чули. Тому, звісно, по багатьох заявлених позиціях та ж УАДМ, поділяючи погляди із рішуче очоленим нею рухом "галузевих об'єднань" - справедливо має рацію. А значить, є підстави очікувати гармонізації достопримечательностей українського закону із достопримечательностями українського директ маркетингу. Що там та Конвенція, що там той Страсбург, де він там у Швеції чи у Швейцарії. Який же директ маркетинг без мінімальної сукупності відомостей, пропало всьо.

Імейлові розсилки доменноіменних реєстраторів і адміністраторів віднещодавна також сповнені занепокоєності законом, який ЗНЕНАЦЬКА набув чинності 1 січня. Раптова турбота про захист персональних даних не знає меж: відомості фізичних осіб в whois рішуче закрито ВСІ, включно з тими 97%, самих суб'єктів яких їхня privacy до набуття чинності законом турбувала трохи менше, ніж ніяк. Дані закрито за відсутності письмовопаперової згоди 100 тис. суб'єктів на розкриття; з іншої сторони, щоправда, муля питання про легальність самої бази за відсутності письмовопаперової згоди 100 тис. суб'єктів на обробку - але тихіше, тихіше. Натяки з однієї сторони на те, що вода водою, але, можливо, дитину варто було залишити - зустрічають від іншої сторони апеляції до інноваційного досвіду бюро технічної інвентаризації. Весело, одним словом. Ми б з радістю наваяли .UA ccTLD Best Practices - но разъяснения свыше нет.

Я схиляюся до думки, що український закон про захист персональних даних - дуже доречний закон. Чудовий тест, або ж індикатор.

Але втомлює, та? Відпочиньмо.

Закон законом, але, як відомо, існує ще Конвенція Ради Європи, 1981 року, за № 108 і з трохи довшою назвою на цю ж тему. Конвенцію вищеозначену - для цілей реалізації якої, власне, український закон начебто і мав набути чинності - Україна теж ратифікувала. Ратифікацію Конвенції, разом із Додатковим протоколом до неї, держава Україна вчинила законом від 06 липня 2010. В останньозгаданому законі читаємо:



Нічого ненормального тут наразі не простежується. Принаймні, пункт/підпункт "а" параграфу/пункту 2 статті 3 Конвенції - надає державам право робити застереження про певні категорії даних, до яких ця держава Конвенцію НЕ застосовуватиме. Наприклад, Бельгія свого часу, з-поміж своїх декларацій за статтею (3)(2)(а), зробила одну досить подібну за змістом до української. Отже, маємо Конвенцію; маємо український закон про ратифікацію Конвенції; маємо в українському законі про ратифікацію, відповідно до Конвенції, застереження про дані, до яких Конвенція не застосовується. Все ок.

А подивімося-но тепер перелік заяв, з якими Україна ратифікувала Конвенцію - тільки не в законі про ратифікацію, а на сайті Ради Європи:

(click to enlarge)

У правовому розумінні це виглядає абсурдно - адже, як зазначалося вище, у пункті "а" параграфу 2 статті 3 Конвенції мова йде про категорії даних, до яких держави-учасниці Конвенцію will NOT apply. Але в контексті не правовому, а українському - виглядає символічно і чарівно. Чарівно, чи не так?

А ви кажете, візитниці, візитниці.

X =/= Закон України "Про X"

Багатьом українським суб'єктам електронної комерції не порушувати формально положення закону 2297-VI, у тому вигляді, як він формально набирає чинності 01/I-'11 — практично нереально. Але варто усвідомлювати, що явище "захист персональних даних", або, ширше, information privacy/data privacy — не породжується, власне, законом 2297-VI і не дорівнює суто дотриманню його, деяких вельми дивних, положень. Персональні дані варто захищати, в принципі, не тільки через закон; а в певному сенсі навіть і всупереч тому факту, що закон в Україні такий дивний. Врешті, є також чинна для УССР Конвенція 108 Ради Європи, та й директиви ЄС як загалом цивілізовані орієнтири.

Отже, певні кроки для захисту персональних даних можна і варто вчиняти геть не в першу чергу через закон 2297-VI. (цю думку, а також пункти нижче я наголошував у резюме свого виступу на LegalCafé_IV_Kyiv@udivi.net) Як вбачається наразі, є такі стартові напрями для вчинення прикладних кроків — які хоч і не врятують на впевнені 99,3% від контроюючих органів УССР, коли ті матимуть рішуче прагнення виконати план — але які так чи інакше мають сенс для цілей, як не дивно, захисту персональних даних:

• передусім провести, у тій чи іншій формі, аудит стосовно обробки персональних даних у діяльності суб'єкта; у результаті, щонайменше, визначити status quo у розрізі конкретних процесів, конкретних масивів даних тощо;
• призначити адекватне місце процесів із захисту персональних даних у загальній схемі бізнес-процесів; визначитися із ресурсами; призначити відповідальних осіб;
• мати на сайті ToU/ToS та privacy policy — за великим рахунком, варто так чи інакше; віднині — додатково з увагою до вимог закону;
• розробляти та впроваджувати принаймні довільні механізми ефективних отримання згоди та повідомлення суб'єктів; таким чином, вчиняти реальних кроків для нормального захисту privacy.

На мій погляд, якщо практики немає або бракує — її краще створювати власноруч; таким чином, частково "на випередження" (наскільки так взагалі доречно розглядати це питання у європейській країні 2011 року), створювати дієві платформи захисту персональних даних. Навіть якщо ці платформи не відповідатимуть повністю закону 2297-VI (відповідати якому теоретично важко), але нехай за них буде не соромно :) Окрім не монетизованих безпосереднім чином концептуальної важливості та поваги від аудиторії, з "пісочниці" у подальшому однаково буде легше швидко реалізувати зміни, якщо закон 2297-VI зненацька набуде вигляду, більш адекватного реаліям — зайве згадувати, як в цій країні популярно затверджувати системні зміни законодавства за пару місяців до їх введення.

JFGI; RTFM or GTFO

текст для Телекритики
http://www.telekritika.ua/media-rinok/virobnitstvo/internet/2010-12-09/58219

---

Цивілізація виникає там, де помирає культура.
Освальд Шпенглер

Цей текст спонтанно народився у відповідь на запитання, мимохідь висловлене в одній скайп-конференції. У дискусії я послався на власні "радикальні уявлення про інформаційну культуру" і був спонуканий пояснити їх детальніше. Викладені нижче “імперативи”, безперечно, потребують адекватного контексту для інтерпретації — втім, кінцевий висновок, як видається, є валідним у ширшій перспективі.

Отже, деякі з “радикальних імперативів інформаційної культури” виглядатимуть приблизно так:

(1)
(а) у масиві коментарів під будь-яким дописом, коментатор повинен ретельно читати всі попередні коменти, перш ніж дописувати свій;
(б) якщо вашу думку в коментарях уже висловили — нема чого її повторювати, go please yourself for being late;
(в) забороняється писати коментарі, призначення яких зводиться до функції [like], там, де є кнопка [like].

(2) Створення кожної нової гілки на тематичному інтернет-форумі повинно бути арґументовано не гірше від створення окремої статті у вікіпедії; або не гірше принаймні від рішення українського суду, за формою. До усіх наступних дописів застосовується правило (1), як до коментарів.

(3) Кожен добросовісний член інформаційного суспільства повинен максимально ґуґлити все, що йому спадає на думку поширити у своєму блоґові чи бложику. Застосовується принцип, аналогічний до пункту (1)(б), з тією поправкою, що вже сформульовані десь і кимось "правильні" думки можна репостити в інших локаціях, обмежуючись розумним обсягом цитати. Репост, або ж цитату, має бути недвозначно подано як репост, або ж цитату. Про те, що лінк на джерело є завжди обов'язковим, цільовій аудиторії цього тексту нагадувати якось незручно.

(4) Джерело А — першоджерело — опублікувало інформацію X. Джерело Б перепостило інформацію X з адекватним посиланням на джерело А. Якщо джерело В перепощує інформацію X без посилання на джерело А — джерело В підлягає анігіляції ядерною бомбою як квінтесенція світового зла.

Практична хоча б на 97,4% реалізація наведених заповідей для кого-небудь, крім мене самого, напевно входить у конфлікт із моєю недостатньо тоталітарною сутністю. Також я усвідомлюю, що нереально послідовний розвиток пункту (1)(в), саме у такому його формулюванні, гіпотетично може породити десь те саме, що словник новоязу в Орвелла. Але то не означає, що без тоталітарних методів не можна покладатися на переконання. Можна, і таки нічого іншого не лишається, хоча є усвідомлення, що переконування — то вічний процес, який змін не принесе. До речі, яку реакцію у вас викликає слоган “чисто не там, де прибирають, а там, де не смітять”?

Вище — лиш неповний перелік норм для людини, яка прагне в інформаційну добу називати себе культурною. Звісно, на противагу такому, умовно орґанічному, є більш технократичний шлях, про який мова піде трохи нижче; як зауважив Роджер Вотерс, the human race has civilized itself. Українського суспільства, зауважмо, сьогодні то стосується незначною мірою: цивілізованість номінально кращих його репрезентантів подекуди виходить за межі навичок із завантаження ринґтонів для айфонів; одначе ступінь співмірності цього результату із розмірами розпиляних бюджетів не дозволяє назвати його визначним.

У підсумку, виконання “імперативів” повинно було би зменшити обсяг інформації у світі разів так у вісім чи п'ятнадцять. Людство, звісно, обирає інший шлях вирішення проблем зас..мічення простору — so much goddamn spam, we need better goddamn technology!

Розвиток технологій дозволяє зменшити (точніше, mitigate — гарний переклад у стадії пошуку) негативні наслідки терабайтів білого шуму та реверберацій — не інакше, як за допомогою більш ефективного управління (тут так і проситься російське слово "ворочания") цими терабайтами непотребу, разом із кілобайтами корисного сигналу. Але згадаймо, що саме розвиток технологій колись і уможливив терабайти білого шуму та реверберацій.

Тому ми повертаємося до того, що будь-який розвиток технологій лише піднімає проблему на інший рівень. Тому ми повертаємося до спіралі. Не існує такої проблеми — спричиненої homo sapiens, — суто технологічне вирішення якої не породжувало би нової проблеми (згадайте простий приклад комп'ютерних вірусів). Довкола того, наскільки nothing ever really changes, можемо дискутувати — але беззаперечним видається те, що зміни у розвитку технологій аж ніяк не змінюють людської натури; у контексті поширення інформації, флудливої і лінивої до думання людської натури. This species has amused itself to death, — сказав пан Вотерс, із телевізором на обкладинці, але приблизно через рік після винайдення сервісу www.