“Електронна форма” = письмова форма. Вимоги до письмової форми.
Стаття 207 Цивільного кодексу
Частина 2
Чому для "онлайн-угод" припускається лише "письмова" форма і чому не може йти мова про "усну" форму.
Статті 203, 205, 206, 215, 218 ЦК
Частина 3
Що таке оферта. Чому "договори публічної оферти" мають юридичну силу трохи більш ніж ніяку.
Статті 202, 633, 638, 641, 642 ЦК
Частина четверта, що нижче, має таку анотацію:
"Оферта" у колективній (під-?не-?)свідомості як сумний наслідок загального рівня правової та інформаційної культури. Що таке договір.
Після того, як ми розглянули взірці "оф́ёрт", і перед тим, як перейти до частозапитуваної і довгоочікуваної теми електронних підписів — настав час трохи відволіктися від аналізу юридичних (і "юридичних") текстів, натомість звернутися побіжно до обіцяних "культурних інґредієнтів". Так, аби було краще зрозуміло, із чим ми маємо справу. Закони законами, але практичне застосування будь-якого закону завжди зав’язане на його інтерпретації критичною масою аудиторії-виконавців.
Які ж наслідки несуть в уми широких мас трудящих насаджувані скрізь “публічні оферти”?
Чи може "публічні оферти", власне, і є наслідком? Наслідком, можливо, домінуючих інтерпретацій закону тими самими широкими масами трудящих?
Чому, як ми вже звертали увагу, попри популярне посилання на ст. 633 ЦК ("Публічний договір") — у заголовках вперто фігурує саме словосполучення "публічна оферта"?
Чому на таке просте запитання "які у вас умови договору?" — у відповідь скрізь можна почути щось на кшталт "у нас нема договорів — у нас лише на сайті оферта висить"?
Чи не продовжують "публічні оферти" трагічну паперову зацикленість української правової та інформаційної культури?
У якості трамплінової ілюстрації ми використаємо один діалог, що добре демонструє загальновживаний хід мислення. Показовий, діалог відбувався три роки тому на форумі domainer.com.ua (забігаючи наперед, зазначимо, що для нині актуальних цілей за ці три роки вкрай мало змінилося). Учасники діалогу:
(1) Особа за нікнеймом AMBA. Advanced user of law. Просунутий представник "критичної маси аудиторії-виконавців". Не фаховий юрист, але досить обізнаний і зовсім не дурний резидент, якщо не помиляюся, українського дрібного бізнесу. Заздалегідь перепрошуючи в пана AMBA за украй критичне використання наразі саме і лише його думок — зазначаємо, що, так сталося, кращої репрезентації, у єдино сфокусованому тексті, ходу мислення, який нас цікавить — здається, годі й шукати.
(2) Особа за нікнеймом ygleaf. Я.
На випередження випереджаю: хтось міг би зауважити, мовляв, некоректно закидати недостатню правову освіченість тому, хто не є фаховим юристом. Я застерігаю і стверджую: як на моє неосяжно глибоко обґрунтоване переконання, наведений нижче діалог, продемонстрований у ньому хід мислення — є саме тим і трагічніший, що ідеться про хід мислення не фахового юриста, але просунутого представника "цільової аудиторії". Моя мета — звернути вашу увагу на правову та інформаційну культуру країни, а не окремо взятої касти юристів (хоч яка вартісна тема то теж може бути), тож звернімо увагу на весь суспільний бульйон. Висновки нижче виходять сумні саме через те, що пан AMBA репрезентує "аудиторію-виконавців", радше ніж буцімто відірваних від реального життя професіоналів, які бачать світ лише формалістичними юридичними категоріями; сумні саме через те, що пан AMBA не інтелектуальний марґінал, але навпаки, досить мейнстрімовий і, мабуть, належить до кращих із пересічних представників "аудиторії-виконавців". Власне, усі ці обставини і надають діалогу показовості, для цілей розгляду "культурного субстрату", на якому дехто, як вони вважають, будують і розвивають цивілізовану електронну комерцію.
Сайт domainer.com.ua з деяких пір припинив своє публічне існування, але ми маємо локально збережену версію відповідної форумної гілки.
Отже, початком дискусії стало моє запитання, "звідки взялося власне оце поняття "договору публічної оферти" і що воно означає".
Пан AMBA процитував два визначення терміну "оферта" — визначення, які, зауважимо, цілком збігаються із тими, що ми формулювали у минулій серії, а саме: оферта — це пропозиція укласти договір (будь-який договір). Далі п. AMBA додав коментар:
"Суть одна, я предлагаю, если ты со всем согласен - акцептуеш (принимаешь условия), и договор считается заключённым."
На тому само собою напросилося індикативне запитання. Нагадаємо, запитання-тест №1 у минулій серії, коли ми вперше згадали про "культурні інґредієнти", було: якщо в "публічних офертах" так часто посилаються на ст. 633 ЦК ("Публічний договір") — то чому ж тоді "публічна оферта", а не "публічний договір"? Те запитання лишалося досі ганебно риторичним. Відтак, лакмусове запитання №2:
Чим оцей описаний п. AMBA механізм (див. вище) — не охоплюється поняттям договір?
Так ми нарешті дісталися до анонсованого раніше моменту дефініції поняття "договір". Звернімося до Цивільного кодексу, стаття 626, частина перша:
"Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків."
Зауважмо, домовленість — ключове слово, і нічого більше наразі.
Отже: чим оце "если ты со всем согласен - акцептуеш (принимаешь условия), и договор считается заключённым" — не охоплюється поняттям "договір"? (на це запитання ніхто, в т.ч. пан AMBA, не озвучив виразно-притомної відповіді). Звідки взялася в наших інтернетах ця "оферта"? Чому на західних веб-сайтах скрізь пишуть "User Agreement" і т.п., і навіть у наших Імен "Сервисное соглашение" — але домінує в українському інтернет-середовищі й українській свідомості якась пацавата "офёрта", в жодному разі не "договір"? І чому раптово саме в інтернетах "оферту" почали так нав’язливо вживати?
На останнє запитання пан AMBA також озвучив відповідь:
"Используют они его потому, что оно наиболее отвечает специфике дистанцонного заключения сделок."
До цього прекрасного узагальнення ми ще повернемось і прокоментуємо трохи нижче; а поміж тим звернемо увагу на те, що п. AMBA також надав і дефініцію поняття "договір". І неабияку дефініцію:
"ДОГОВОР (контракт) — в гражданском праве соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, разновидность сделки. Термином "Д." обозначают также гражданское правоотношение, возникшее из Д., и документ, в котором изложено содержание Д., заключенного в письменной форме."
Начебто не потрібно озброювати око чимось важким, аби чітко виокремити 3 (три) розуміння терміну, про які йде мова; причому мова йде про 3 (три) розуміння, практично ранжуючи їх для ясності, що є первинним, а що є похідним:
(1) договір — домовленість [внезапно помічаємо — як ми і зазначали вище за ст. 626(1) ЦК]
(2) договір — "правоотношение"
(3) договір — документ
Не можемо знати, чим ся озброював п. AMBA, але процитувавши процитоване, він, для певності, також додав від себе коментар:
"договором в классическом смысле следует всё же понимать документ, заключённый между сторонами в письменной форме."
І тут вже розкривається цілий букет.
По-перше: кидається у вічі, що наш віртуальний візаві процитував 3 (три) значення терміну — але використав, на доведення своєї точки, лише одне. І не первинне. Притому якраз первинне його точку заперечує.
(що не має прямого стосунку до культури української правової, але трохи так характерно для культури української інформаційної, imho)
По-друге: акцентуймо наразі — оте не первинне значення терміну "договір", якому, тим не менш, п. AMBA надав перевагу, надав "первинности" ("в классическом смысле"), зводиться до: "договір — документ". Забуваємо про п. AMBA і постулюємо узагальнення — це є мегафундаментальне підсвідоме ототожнення, в українській правовій культурі: договір — документ. Remember this, kids: правда жизні в тому, що "договір означає домовленість" — это для лохов. У цій країні, договір — це документ.
По-третє: попри те, що той же пан AMBA, ще до початку нашої з ним дискусії, але у тій самій гілці, сам переконував і доводив, що "електронна форма" вважається письмовою, цитував статтю 207 ЦК — попри все те, в останній фразі у п. AMBA проскочило інше підсвідоме ототожнення: "письмового" — і паперового. У цьому не може бути кредибільних сумнівів, позаяк зважаймо на контекст — мова йде про те, чому в інтернетах оферта, а не договір, і чому договір не може бути в інтернетах. І п. AMBA нам відповідає: тому що "договір" — це те, що в
Насамкінець заслуговує на увагу ще один характерний аргумент, озвучений п. AMBA:
"О каких электронных договорах может идти речь, тем более когда одна из сторон - физическое лицо. У вас есть официально зарегистрированная электронная подпись?"
Що цікаво, у той час як п. AMBA, у контексті розмови про оферту, навіть не припускає, що сама оферта, як і будь-який правочин, повинна бути якимось чином підписана — то в контексті розмови про договір, необхідність наявності підпису сумнівів чомусь не викликає. Але що ще цікавіше — наголошуючи на неможливості повноцінного застосування в Україні електронних аналогів власноручного підпису — пан AMBA тим самим, що парадоксально, сам і дає відповідь про належну дислокацію "договору публічної оферти".
Звідки оце все?
Я припускаю, що дехто, у цій країні або, що скоріше, у Москві — вовсе не дурак, но практического склада ума эксперт — дехто ближче до середини 2000-х міг зрозуміти: упс, є проблема. Проблеми цієї ми з вами торкалися у частині першій і частині другій, і довершується вона, як побачимо далі, українським/СНҐшним підходом до регулювання електронних підписів. Коротше, проблема формулювалася приблизно так: у нас висить на сайті угода, і треба якось зробити так, аби вона мала юридичну силу. Ну мо’ не зовсім мала юридичну силу аж у суді (вопроси рєшаєм — по мєрє вознікновєнія), з ким дуже треба, підпишемо паралельно
І вони написали щось таке, що піпл захавал. Так, вони придумали красиву окозамилювальну фішку шляхом підміни понять. Ні, вони не вирішили проблему в принципі, бо вона має корінь (в українському випадку) у конкретних 2-х (двох) статтях конкретних законів + українській/СНҐшній правовій культурі, точніше українському/СНҐшному правовому нігілізмі. Але треба віддати належне, вони рєшилі свій вопрос — у чомусь успішно зігравши на тому самому правовому нігілізмі і безграмотності, а в чомусь далі його поглибивши; поглибивши без того відносно ще прямолінійну, невідповідність законодавства про електронний документообіг реаліям інтернетного B2C — до рівня екстраскладнозакрученого абсурду. Так, вони знайшли цілком доречну сферу для застосування, в українському випадку, ст. 633 ЦК "Публічний договір" — більше того, вони знайшли на позір цілком доречне місце, куди втулити ще й посилання на статтю 642 (акцепт оплатою — попри те, що сама оплата не всюди має місце, як ми вже зазначали). Коротше кажучи, знайшлося кричущо формальне "рішення", яке — на території кричущо формальних підходів до будь-чого — ефективно до сьогодні дозволяє уникати підписання. Будь-якого підписання будь-чого — договору, акцепту... оферти... ;) Ну хіба то важливо, що, в рамках чинного Цивільного кодексу, юридична сила "офёрт" в принципі тяжіє до нуля.
Що ж сталося далі, після того, як у всесвітній павутині з’явився перший заголовок "Договор публичной оферты"? Далі було все класично: общєствєнность (причому як хостинґ-провайдери масштабу СПД плюс два сервери, так і юрисконсульти на прєдпріятіях), не надто аналізуючи смислові навантаження, входить у містичне захоплення від нового елегантного словосполучення (какая няшечка, від нього так і прьот чимось невимовно юридичним). Общєствєнность консенсуально негласно постановила, що "публічна оферта" — щось таке особливо інтернетне; як казав п. AMBA, "наиболее отвечает специфике дистанцонного заключения сделок". Публіка не надто зважала на те, що оферта — загальне поняття для усіх та будь-яких договорів, що оферта — це етап укладення будь-якого договору. Як не зважала публіка й на те, що є загальні правила вчинення правочинів, загальні правила укладення договорів, які поширюються, зокрема, і на публічні договори; і що серед таких правил — вимога засвідчення волевиявлення, у т.ч. у самій оферті, хоч яким-небудь підписом, вимога, якої не скасовує інколи можливий акцепт оплатою. Натомість, підхопивши тренд, масова свідомість узяла на ура маніпуляцію з підміною понять, і успішно перетворила "офёрту" в окремий вид. Від того моменту, оферта більше не є етап, сьогодні "офёрта" — це спосіб укладення договору. Дистанцонный. І зайве говорити, що після того, як мода набрала оберти, "публічні офьорти" нєзамисловато копіпастяться від сайту до сайту з мінімальним редагуванням і часто з мінімальним осмисленням. То вже, до питання культури як правової, так і інформаційної, відбувається у кращих традиціях українського/СНҐшного бізнесу: договір загалом потрібен про людське око, оформлення аби було, тому найефективніший договір на 98% відтворює шаблон. Нудк, зате завжди можна посилатися, шо всьо как у людєй же ж.
Хотілося би ще раз звернутися до обґрунтування засновків і наголосити на правильній оцінці репрезентативності. Окрім того, що ми читали самі офёрти у частині третій, останні висновки ми, як може видатися, значною мірою вивели з якихось висловлювань якогось юзера на якомусь, о ужас, кіберсквотерському форумі. Відтак, належним мені авторитетом :) стверджую, що ці висловлювання і цей хід думок є репрезентативними. Якщо, на вашу думку, все одно бракує вибірки, то можу вас запевнити, її немає лише тією мірою, що я поки не вимагаю за це дослідження офіційного докторського ступеня ;) а ви маєте змогу читати цей блог. Тому, якщо волієте оцінювати мейнстрімовість вищенаведеного як лише гіпотезу — це ваше право; я ж наразі буду керуватися, трохи більше, ніж дозволено у формально академічному дискурсі, тим, чого на території кричущо формальних підходів справді бракує — а саме, common sense (і ще я маю право на tacit knowledge ;)). Отже, ще раз: "договором в классическом смысле следует всё же понимать документ, заключённый между сторонами в письменной форме" — так, оце є репрезентативно. Той же пан AMBA, висловлювання якого ми так екстенсивно використали, виключно як показовий приклад — не дурний, і не висловлює нічого марґінального. А тому "з’їзд" на те, що то були, мовляв, якісь ніц не варті форумні балачки, а десь існує "справжній", культурний і грамотний, "український інтернет-бізнес" — такий аргумент нє пройдьот. Вищепродемонстроване — і є український інтернет-бізнес, у своїх самих што ні на єсть істоках, хіба що не найбільш глянцева його сторона. Не вірите — спитайте щось на кшталт "що таке договір публічної оферти" у середовища стартап-інкубаторів-2012, спитайте розуміння в загальних рисах у їхніх засновників, спитайте розуміння в конкретних рисах у їхніх юристів. Послухайте їхній хід думок. Задайте контрольне запитання типу "як ваш сервіс укладає угоди з клієнтами?". Я щиро радий буду помилитися.
Відтак, настає інший відповідальний момент у цьому magnum opus — момент для урочистої зупинки, озирання на пройдене і постулювання, у фундаментальному підсумку номер один, переліку із 5 (п’яти) заблуждєній
5 фундаментально популярних інтерпретацій:
Блуд № 1: “оферта” = договір.
Те, що по суті мається на увазі як договір (і має ним бути!) — на практиці отримало ярлик "оферта", з абсурдними наслідками.
Блуд № 2: “договір” — документ.
Абсолютно панівним є хибне уявлення, за яким під договором розуміють передусім [паперовий] документ, домовленість сторін у цій країні для визнання наявності "договору" практично не має значення. Всупереч Цивільному кодексу.
Блуд № 3: “документ” = паперовий документ.
Зауважимо, відповідно до ст. 27 старої редакції Закону "Про інформацію", “Документ — це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві.” Дефініція геть не ідеальна ("матеріальна форма", абсурдне "передбачена законом") — але все ж, як на положення родом з 92-го року, дефініція дуже навіть робоча. Навіть те, що Закон "Про електронні документи та електронний документообіг" (далі — ЗаПЕлДЕлД) вводить спеціальний термін "електронний документ" — аж ніяк не заперечує того елементарного, що "документ" — це родове поняття, до якого "електронний документ" включається (хоча б за визначеннями з обох цитованих законів). Натомість, згідно із прагненням дивитись на жизнь прощє до рівня примітивности, під "документом" у цій країні популярно розуміють лише паперовий артефакт. По умолчанію, на території кричущо формальних підходів, "матеріальна форма" — це бумажка. Нарешті, не можна обійти стороною визначення терміну "документ" у ст. 1 нової редакції закону про інформацію, і констатувати інший кричущо маразмовий факт: мова йде про один із базових термінів інформаційного суспільства, і при цьому його дефініція-2011 (ключові слова: "матеріальний носій") по суті більш ретроградна, ніж дефініція-1992 (ключові слова "матеріальна форма"). Такие дела.
Блуд № 4: “письмова форма” = паперова форма.
Ототожнення практично підсвідоме, див. ілюстрацію вище.
Блуд № 5: “електронний підпис” = “електронний цифровий підпис”.
Це також проскочило, зокрема, але не виключно, у п. AMBA. Насправді тут є погано, але погано не в тому, що може видатися на перший погляд. У самому питанні обізнаності про розмежування ЕП та ЕЦП зовсім трагічної трагічності не спостерігається — здається, є чимало фахівців, які "в темі", у чомусь завдяки навіть українському закону про ЕЦП, який дає чорним по білому визначення цих двох різних термінів. Хоча, як ми побачимо ще далі, множина "фахівців, які в темі" зовсім не обов’язково включає, зокрема, експертів Науково-експертного управління Верховної Ради, які ґенерують всякі висновки на різні законопроекти, наприклад, стосовно проекту закону про електронну комерцію... Але — усьому свій порядок. Наразі нотуємо, у продовження цитат із ЗаПЕлДЕлД, якими ми закінчили частину третю, що: є такий собі електронний підпис як обов’язковий реквізит електронного документа, і цей електронний підпис не завжди дорівнює електронний цифровий підпис.
І ось для випадків, коли ж може бути ЕП ≠ ЕЦП, і чому для "офёрт" не може бути — не можу не зарезервувати частину п’яту ;)
Keep yourself alive.
Posts
